Lorsqu’un entrepreneur envisage de se lancer dans l’aventure d’exploiter sa propre entreprise, il sera généralement amené et selon le cas de figure :
-       soit à acheter un fonds de commerce existant ;
-     soit à démarrer son activité « à partir de zéro » et il va devoir rechercher un local commercial pour son installation.

Bien souvent pour conclure un bail commercial, il faudra payer un pas de porte ou droit au bail.

Ces trois notions (fonds de commerce, droit au bail et pas de porte) que l’on confond parfois doivent pourtant être clairement distinguées car elles recouvrent des éléments distincts et ont des incidences, notamment, fiscales différentes.

Le pas de porte se paie au propriétaire des murs lors de la conclusion du bail. Il s’agit dans ce cas d’une clause du bail. Le droit au bail se paie au locataire sortant, en cas de reprise d’un bail existant. Il s’agit cette fois d’une clause du contrat de cession de bail. En aucun cas, un entrepreneur ne sera amené à payer à la fois un pas de porte et un droit au bail.

Le pas de porte correspond à une somme d’argent qui est versée, en plus du loyer convenu, par le futur locataire au propriétaire des locaux loués lors de la conclusion du bail. Il s’agit d’une sorte de "droit d’entrée" qui s’analyse généralement en un supplément de loyers, imposable pour le bailleur dans la catégorie des revenus fonciers. S’il parvient toutefois à démontrer que le pas de porte constitue la contrepartie d’une dépréciation des locaux, il s’analyse alors en une indemnité, non imposable.

Pour le locataire entrant, le pas de porte constitue des frais de premier établissement amortissables et par conséquent déductibles de manière répartie sur la durée du contrat de bail (1/9ème par an) sauf si le total constitué par le loyer fixé dans le bail et le pas de porte excède un loyer considéré comme normal pour le local considéré : dans ce cas, le pas de porte est assimilé à un élément incorporel ni amortissable ni déductible.

Le droit au bail représente la somme versée par le locataire à son entrée dans les lieux entre les mains du locataire précédent (et non pas du bailleur).

Le nouveau locataire reprend et poursuit le bail en cours qui a été conclu entre le précédent occupant et le propriétaire. Il achète au locataire sortant le droit de bénéficier du bail commercial en cours, pour la durée restant à courir et dans les mêmes conditions, notamment de loyer ; le droit au bail constitue le prix que le locataire sortant souhaite obtenir. Plus le loyer sera faible et plus la durée du bail restant à courir est longue, plus le droit au bail sera élevé.

Fiscalement, pour le locataire sortant-cédant, le prix du droit au bail constitue un revenu qui est pris en compte pour la détermination de son bénéfice imposable.

Pour le locataire entrant-acquéreur, le droit au bail constitue un élément incorporel non amortissable inscrit à l’actif du bilan, au même titre qu’un fonds de commerce.

La différence entre l’achat d’un droit de bail et l’acquisition d’un fonds de commerce réside dans le fait qu’en achetant un fonds, l’acquéreur achète, outre le droit au bail, la clientèle de son prédécesseur et donc d’une certaine manière son chiffre d’affaires : le prix du fonds, qui sera plus élevé que celui d’un simple droit au bail puisque s’y ajoute celui de la clientèle, suit le même régime fiscal que celui du droit au bail (avec notamment, pour le vendeur, selon les cas, des possibilités d’étalement, de report d’imposition ou d’exonération). Il constitue pour l’acquéreur un élément incorporel de l’actif immobilisé, non amortissable.

Il est enfin également possible pour le nouvel entrepreneur de trouver un local à louer sans devoir verser de porte ou de droit au bail : dans ce cas, le loyer est généralement plus élevé puisqu’il inclut à la fois le montant de la valeur locative des lieux et l’amortissement d’un droit d’entrée qui n’est pas versé à la conclusion du bail.

Les révisions se font ensuite selon les mêmes règles et les mêmes références que lorsqu’il s’agit d’un bail avec droit d’entrée, ce qui peut être pénalisant pour le locataire puisque le loyer de référence est plus élevé. En revanche, le locataire n’a pas de somme importante à verser au départ, ce qui peut constituer un avantage.

Tous ces éléments, leur comptabilisation et leur fiscalité doivent donc être pris en compte précisément dans un prévisionnel d’exploitation.

Mais il ne faut pas oublier non plus que les conditions d’un bail doivent également être attentivement étudiées et négociées car un bail constitue un engagement de trois ans au moins.


Sophie-Laurence Roy-Clémandot
Avocat Associée, Co-fondatrice
Et
Delia Zalacain
Avocat
RCS & Associés, www.rcs-associes.com