Dans un arrêt de la Chambre Sociale du 18 mai 2011 publié au bulletin (Cass. Soc., 18 mai 2011, n°09-69175), la Cour de Cassation vient de reconnaître que le prêt de main-d’œuvre entre une société-mère et sa filiale pouvait être reconnu comme illicite et constituer un délit de marchandage justifiant une prise d’acte de rupture par le salarié.
Certaines précautions doivent être adoptées afin d’éviter que la mise à disposition de personnel d’un même groupe ne caractérise un prêt de main d’œuvre à but lucratif et ou un délit de marchandage.
Les précautions à prendre
Le prêt illicite de main-d’œuvre est défini comme « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif » (article L8241-1 du Code du travail).
Le marchandage est décrit comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations conventionnelles d’une convention ou d’un accord collectif de travail» (article L8231-1 du Code du travail).
Les enseignements
Cette décision nous délivre trois enseignements :
1. L’interdiction de prêt de main-d’œuvre à but lucratif concerne tout autant l’entreprise d’origine que l’entreprise utilisatrice. Aucune des entités ne peut tirer un bénéfice quelconque d’une telle opération.
2. Le but lucratif, qui caractérise le prêt illicite de main-d’œuvre est interprété largement: il peut résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l’économie de charges procurés à l’entreprise utilisatrice.
Lorsqu’une filiale se contente de rembourser les salaires, charges et frais professionnels avancés par la société-mère, sans assumer aucun frais de gestion du personnel, elle réalise une économie dans les coûts engendrés par l’emploi de salariés établissant le caractère lucratif de l’opération.
Il est donc impératif que la société d’origine facture à la société utilisatrice une somme correspondant à des frais de gestions réels et justifiés en sus des salaires versés.
3. L’application d’une convention de forfait-jours illicite, à défaut pour les dispositions conventionnelles applicables à la société d’accueil d’en prévoir le recours, caractérise le délit de marchandage, puisque le salarié aurait dû bénéficier du paiement des heures supplémentaires effectuées.
Le délit de marchandage est apprécié en considération des dispositions conventionnelles effectivement applicables à la société dans laquelle le salarié est mis à disposition.
Les conditions de mise à disposition du salarié doivent garantir le bénéfice du statut et des avantages collectifs en vigueur au sein de l’entreprise utilisatrice. La rédaction d’un avenant au contrat de travail du salarié mis à disposition est en ce sens vivement recommandée.
Rester vigilants
Les entreprises sont appelées à adopter une réelle vigilance en cas de recours au prêt de main d’œuvre.
Car le prêt de main-d’œuvre illicite et le délit de marchandage ont des retentissements sur un plan pénal (délits punis de 2 ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende).
Les enjeux civils et pénaux du prêt de main d’œuvre sont cruciaux !
Le recours au prêt de main d’œuvre ne saurait constituer un mode de gestion généralisé et une solution pérenne pour les entreprises.
Par Anne-Laure Mary-Cantin
Avocat, Directeur de Mission
Racine, Cabinet d’avocats
